借用资质的实际施工人的优越地位

作者介绍

曲笑飞，法学博士，上海建纬（杭州）律师事务所律师、高级合伙人，兼任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员、杭州市律师协会建设工程专业委员会主任。

牛永帅，法学硕士，上海建纬（杭州）律师事务所律师，曾任职浙江某市人民法院民事法庭审判员。

 第九条【借用资质的单位或个人责任】

建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。

【修改意见】

1、该条内容全部删除；

2、如果认为必须保留该条的，建议修订为以下内容：

建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担因合同无效的相应责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，不予支持。

【即：第一款删去“因合同无效”；第二款加上“因合同无效的”；第三款最后一句将“可予支持”改为“不予支持”】

理由及依据：

（一）该条款应予删除的理由：

1、“借用资质”与“转包”本身难以准确区分

转包与借用资质均系严重违法行为，在民事法律关系上均会导致施工合同无效，但其法律后果仍有重要区别：转包仅可导致总包人与实际施工人间合同无效，但不能上溯影响到发包人与承包人之间的合同效力，而在借用资质情形下，则不仅挂靠协议无效，上游的总包合同亦为无效。

工程实践中，转包与借用资质往往具有基本相同的证据外观，比如：

（1）内部承包合同中都不会写明究竟属于非法的“借用资质”还是非法“转包”，且都要求项目部盈亏自负；

（2）项目部主要技术与管理人员均由实际施工人组织、管理；

（3）施工所需的人、材、机均由实际施工人自行采购、配备；

（4）施工过程中形成的文件都加盖项目部印章或施工单位公章；等等。

即便对于建设行政主管机关来说，“借用资质”与“转包”也是难以准确区分的。对比住建部《关于建设工程违法发包、转包、违法分包及借用资质等违法行为的认定办法》（2014建市（118））中的相关条款：

第十四条  存在下列情形之一的，应当认定为转包：

（一）施工单位将其承包的全部建设工程转给他人施工的；

（二）施工单位将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给他人施工的；

（三）施工单位在分包工程后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应技术管理人员，未按企业资质等级要求对该工程的施工活动进行组织管理的；施工单位派驻的技术管理人员数量明显低于正常水平的，视为转包行为；

（四）实际负责施工的项目管理机构除向施工承包单位缴纳“管理费”外，施工承包单位不对实际施工单位履行任何责任，在物资、设备的采购、租赁上也未与实际施工单位发生任何关系的；

（五）施工单位采取其他形式，例如合作投标、联营、内部承包、劳务分包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部建筑工程转给他人施工的；

（六）法律法规规章规定的其他转包行为。

第十八条  存在下列情形之一的，应当认定为借用资质：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的单位或个人通过各种途径或方式，以具备从事建筑活动主体资格的建筑施工单位的名义承揽工程的；

（二）资质等级低的建筑施工单位以资质等级高的建筑施工单位的名义承揽工程的；

（三）施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位的，但建设单位依法作为发包单位的除外；

（四）施工合同中载明的承包单位与现场实际施工单位之间无产权关系的；

（五）承包单位在施工现场所设项目管理机构的实际管理人员（包括项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员）与承包单位没有合法的人事或劳动合同、工资、执业注册、调动任免及社会保险关系；

（六）现场实际施工单位与建设单位之间无直接财务关系，工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释和提供材料证明的；

（七）应当由施工单位负责采购和租赁的主要建筑材料、建筑构配件及机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释和提供材料证明的；

（八）施工合同中载明的承包单位与施工现场的工人之间无合法的劳动用工和社会保险关系的，但承包单位依法将劳务作业分包给劳务分包企业的除外；

（九）法律法规规章规定的其他借用资质行为。

不难看出，除了在实际施工人介入项目的时间阶段不同（“借用资质”在中标前介入，“转包”则在中标以后）之外，二者在行为的外在特征方面基本完全一致。因此，只有删除本条全部内容，方可避免司法机关在案件基本事实环节陷入“作茧自缚”的泥沼，并避免增加当事人的讼累。

2、“发包人明知”的事实难以证明

无论在“借用资质”情况下还是在“转包”情况下，实际施工人通常不会直接以自己的名义参与施工管理，扮演的都是“影子老板”或“幕后控制人”角色。在发包人签章的各类文件上只能看到施工单位的公章、项目部的印章或指定项目经理的签字，发包人的工程款也是直接支付到施工单位帐户上的，实际施工人同时留下痕迹的证据极为罕见，面对这样的证据法院该如何认定“发包人明知借用资质”的事实呢？当然，施工中可能会留下其他间接证据，但充其量可以推定存在“借用资质”、“非法转包”或“违法分包”等违法行为，对于准确地界定究竟属于哪种类型则远远不够。

因此，除非发包人在案件审理过程中自认其“明知”，否则实际施工人根本无法完成这一艰难的“魔鬼证明”。但问题在于，发包人自认的结果就是应承担直接向实际施工人支付工程款的义务，自认的可能性必然会大大降低。

3、“借用资质”相比“转包”违法程度更为严重，“借用资质”的实际施工人不能取得相比“转包”的实际施工人更为优越的法律地位

现行法律法规、司法解释并未直接赋予“借用资质”者（挂靠人）直接起诉发包人主张工程价款的权利。若按本条作此规定，属填补空白。

《建设工程司法解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

在高邮市广缘工程建设有限公司诉扬州华厦建设发展有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案［（2015）扬民终字第002139号］中，二审法院认为：《司法解释》第26条仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。其二，相较于转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大，且挂靠人为工程项目的实际控制人，对项目的承揽及施工过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，基于挂靠与转包间存在质的不同，不宜赋予挂靠人《司法解释》第26条所规定的特殊诉权。［载《民事审判指导与参考》第48期］

同时，在转包人、违法分包人无权直接请求发包人支付工程款的情况下，违法程度更甚的挂靠人缘何有权直接向发包人请求工程款？司法解释（一）第26确定了承包人的主给付责任和发包人的补充责任，而本司法解释二（征求意见稿）确定发包人的主给付责任和承包人（被挂靠人）的补充责任；转包人、违法分包人、挂靠人同为实际施工人，法律关系构造方面，并无充足理由，径做如此相反之规定，似乎过于任意；《建设工程司法解释》第26条突破合同相对性，对实际施工人的保护已经矫枉过正，并饱受诟病，严格限制实际施工人这一特权的呼声渐起，在此趋势下，再赋予违法程度更甚的挂靠人同时向发包人、被挂靠人主张权利，享有双保险的特权，于情于法均不合适。

4、导致发包人陷入付款困境，从而容易诱发纠纷产生

关于转包或借用资质的认定，不仅受到当事人举证能力的限制，还会受到案件处理的实体结果公平与否、社会效果、政策平衡等多种因素的影响，因此，法院作出认定转包或借用资质往往是综合考量的最终结果。

但是，在施工过程中当事人对于将来是否诉讼以及诉讼结果中法院是否认定“借用资质”无法事先预知，发包人在付款时必然面临着以下难题：

（1）如果事后法院最终认定了“借用资质”的事实，就应当将工程款直接支付给实际施工人，那么已经按照《施工合同》的约定已经汇入施工单位指定帐户的工程款是否需要追回？如果不能追回的话，是否需要发包人另向实际施工人重复支付？

（2）如果事后法院没有最终认定“借用资质”的事实，就仍应按照《施工合同》的约定将工程款汇入施工单位指定帐户，那么已经直接支付给实际施工人的工程款是否需要追回？如果不能追回的话，是否需要发包人另向施工单位重复支付？

（3）相对于承、发包双方而言，实际施工人与资质借用单位之间的挂靠纠纷更为常见，在可能存在以上付款问题的情况下，实际施工人与资质借用单位都会有足够的动机将其内部分配纠纷外化为其与发包人之间的结算纠纷，不仅增加了借用资质双方之间的交易成本，而且还将该交易成本转嫁给整个社会来承担。从这个意义上看，这样的制度安排无论如何都是效率极低的。

（二）在坚持认为保留该条款内容的前提下，建议考虑以下问题：

1、关于第一款的问题

“因合同无效所受到的损失”一语，通常指缔约过失责任；而本款规定的“连带赔偿责任”的意旨似乎不在于缔约过失责任，而是指工期、质量等的赔偿责任。

由挂靠人和被挂靠人承担连带责任，相应的制定法依据有：

《建筑法》第六十六条　建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条 施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

其背后的逻辑在于，在挂靠行为模式中，被挂靠者提供的主要是商誉，于外在表现上，是对挂靠人的一种担保，在被挂靠人获取相应收益时，也应承担相应的风险。

但，如果本款规定就是指缔约过失责任的话，则本款原文不必更改，但可增加“合同尚未履行的”作一限定，防止误用，即第一款建议修改为：建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，合同尚未履行的，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

2、关于第二款的问题

第二款强制发包人订立合同时“明知”实际施工人挂靠时，挂靠人和被挂靠人的权利。若进行反向理解，即“不知”时，挂靠人或被挂靠人（谁？）不得向发包人主张权利？是否可以理解为，“不知”时，挂靠人和被挂靠人“均”不得向发包人主张权利？但实际上无论“明知”还是“不知”，挂靠人和被挂靠人中至少有一人有权向发包人主张（工程款等）权利。若“不知”时二者中有一人能够主张权利，则为谁？

若将该第二款理解为缔约过失责任，则以上疑问均不存在，强调“明知”才有意义，因为“明知”违法作为的“过错”，正是承担缔约过失责任的构成要件之一。

3、关于第三款的问题

本意见稿关于挂靠的第九条，并未明确在挂靠情况下，挂靠人和被挂靠人谁有权向发包人主张工程款。但从第三款“实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持”的内容，应可推断实际施工人（挂靠人）有权向发包人直接主张工程款，所以应予明确写明“实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持”。

另外，有必要明确挂靠人对发包人主张工程款的请求权基础。在非法转包、违法分包情况下，因发承包双方的施工合同并非无效，承包人可以依施工合同要求发包人支付工程款；而在挂靠情况下，发包人和承包人（被挂靠人）之间的施工合同无效，被挂靠人要求发包人支付工程款并无合同依据，则工程款请求权的主体，除去被挂靠人外，只有挂靠人合适，毕竟施工合同所包含的意思实际上是由发包人与挂靠人之间形成的，且挂靠人也是合同的实际履行者。可资借鉴的类似法律关系为《合同法》第第402条关于委托人介入权的规定:“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”且《合同法》第402条中的“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”与本解释征求意见稿第9条第3款中的“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质”的规定，实如出一辙，法律精神一致。

   第十条【开工时间的认定】 

当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；

（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。

（4）依照上述第1项、第3项确定的开工日期，在开工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。

修订建议：

当事人各方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、施工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；

（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（4）删除本项

理由及依据：

1、第（1）项：在有实际施工人涉诉的情况下，建设工程施工合同纠纷可能涉及的主体不限于“双方”，改为“各方”更为严谨；

2、“开工许可证”不是法定概念，应使用“施工许可证”；

3、关于第（3）项内容，本意见稿第十条是关于认定实际开工日期的规定，不宜用“以实际开工时间”来定义（实际）开工日期，且第（3）项前半句使用了“已经实际进场施工的”用词，为使前后语句连贯，建议用“以实际进场施工时间为开工日期”的表述。

4、关于删除第（4）项的问题

首先，就建设行政主管部门颁发的《施工许可证》上载明的“开工日期”的性质问题，《建筑法》中虽然规定《施工许可证》须载明开工日期，但此种规定系管理性规定，行政部门在确定《施工许可证》上的“开工日期”时，是从控制开工条件、参照双方合同约定等因素，以行使行政管理权的形式确定下来的，并不考虑发承包双方关于实际开工日期的真实意思，而工程开工日期显然是当事人之间民事权利范畴，应以尊重当事人之间的合意为首要原则，以《施工许可证》否定当事人的合意，并不恰当。

其次，《建筑法》第六十四条规定，“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。可见，即使未取得《施工许可证》，其直接法律后果是“责令改正”（而非“责令停止施工”），即补办《施工许可证》，并不涉及承包人的施工行为的法律定性；实践中甚至存在工程完工时《施工许可证》仍未办理的情况，如果此时仍坚持以《施工许可证》上的开工时间确定实际开工时间，就会出现无法圆说的尴尬情景。

再次，若承包人在取得施工许可证前即已实际施工的，则以其实际开工时间为开工日期，更为合理；因为承包人在无《施工许可证》的情况下开工的，属于违反行政管理的行为，若按本意见稿第十条第（4）的规定，将会出现承包人因其违反行政管理的行为，反而获得工期方面的额外利益的悖论，故建议删除本条第（4）项内容。

另外，就此问题可供参考的地方司法指导意见有浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：“五、如何认定开工时间？ 建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。”

  第十一条 【工期顺延的认定】 

当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。

当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。

修订建议：

当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其合理的顺延工期的主张，人民法院应予支持。

当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。但在约定期限后发包人签证确认承包人工期顺延申请的，应当认定相应工期予以顺延。

理由及依据：

1、本条第一款中，“合理的”所修饰的是“主张”，而原文的语序容易被误解为所修饰的是“工期”，也容易被误解为：凡在约定期限内申请过工期顺延的，均应认定工期顺延。故建议调整语序。

2、本条第二款，建议在尾部增加“但在约定期限后发包人签证确认承包人工期顺延申请的，应当认定相应工期予以顺延”。约定工期顺延的申请期限，本身是为了发包人的利益，如果超过期限后发包人仍予以签订确认，是其放弃自身权利的行为，系权利的自由处分，应合法有效。故建议增加此规定，使本款内容更为周延。

  第十二条【发包人主张工程质量问题的处理】

承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。

修订建议：

承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，或者发包人要求承包人承担工期延误的赔偿责任的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。但发包人与承包人就工程质量、工期等已达成有效的赔偿协议确定了赔偿责任，或者经生效的裁判文书上或仲裁裁决书确定了赔偿责任的，发包人主张将该赔偿责任中的金钱赔偿责任抵销相应工程款的，人民法院应予支持。

理由及依据：

1、本条意在明确：“发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失”非属抗辩事项，乃属反诉范畴。发包人提出此种请求，其目的不在于否定承包人的诉讼请求（如支付工程款的请求），而是在承包人请求权范围之外主张积极的权利（有新的给付内容），实际上是提出了新的诉讼请求，故是一个独立的诉讼，应以反诉或另行起诉的方式主张。

工期延误索赔的属性，完全符合上述关于反诉或另行起诉的情况，且工程质量和工期索赔，是发包人针对承包人主张的两种最为重要，也最为常见的诉讼手段，故建议增加“或者发包人标承包人承担工期延误的赔偿责任的”以使本条规定内容涵盖范围更广。

2、既然质量、工期索赔，与工程款支付，分属不同性质、各自独立的债权债务，在符合《合同法》关于抵销的规定时，应可抵销。

《合同法》第九十九条第一款 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

根据《合同法》第九十九条第一款的规定，债的抵销要求当事人互负到期债务，即双方债务均已确定并到期。即当质量责任、工期延误责任尚未确定时，发包人不得主张抵销；而关于质量责任、工期违约责任的认定，并不属于承包人诉求工程款案件的审理范围，法庭自无义务去查清工期违约责任；但是，如果承包人的质量责任、工期违约责任业已确定，比如双方之前已达成质量、工期责任的赔偿协议，或者业经另案诉讼或仲裁确定了相应责任的，则在承包人诉求工程款的诉讼中，在符合《合同法》第九十九条的情况下，发包人可以援引该条关于债的抵销的规定；故作以上增补建议。

编辑 | 稼轩文编社

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